论古罗马法律制度对后来欧洲的贡献(法律二分法)
论古罗马法律制度对后来欧洲的贡献(法律二分法)
古罗马法律制度
十二表法：是罗马最古的成文法汇编，制定于公元前5世纪中叶，共12表，总结了前一阶段的习惯法，
并为以后罗马法的发展奠定了基础。牵涉到土地占有、债权、家庭、继承、刑法和诉讼等方面
的法规。
罗马法的渊源
王政时代后期——习惯法
共和国时期——除十二表法外渊源有： 1、民众大会制定的法律
2、元老院通过的决议
3、长官的告示
4、法学家的解答
共和国时期民众大会存在三种组织形式：
1、贵族会议
2、百人团会议
3、平民会议
共和国时期元老院——最高政权机关
共和国时期，最高裁判官在处理财产案件时所制定的告示，对罗马的私法发展具有重要意义
帝国时期，法学界两大学派：1、普罗库鲁士2、沙比努士
罗马帝国后期，皇帝敕令在法律体系中占统治地位，其形式有
1、敕谕 （对全国的命令）
2、敕裁 （对诉讼）
3、敕答 （解答）
4、敕示 （训令）
的一部官方罗马皇帝敕令汇编——《狄奥多西法典》
《国法大全》（民法大全、罗马法大全）包括
1、《查士丁尼法典》
2、《钦定法学阶梯》（法学总论）（“公法是有关罗马帝国政府的法律，私法是有关个人利益的法律”）
3、《学说汇编》
4、《新律》
简述罗马法学家关于公法私法的划分
公法私法的划分是罗马法分类的主要方法，是罗马法学家的首创。
前者包括宗教信仰、祭司的法律地位、司法官吏的权利与义务等方面的规定；
后者主要指财产所有权、债权、婚姻家庭和继承方面的规范。
五大法学家之一的乌尔比安说：公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。
这种划分法律的理论流传后世，为近代法学所继承和发展。
成文法 狭义——民众大会通过的法律、元老院的决议、皇帝敕令
广义——民众大会通过的法律、元老院的决议、皇帝敕令、裁判官的告示、法学家的解答
不成文法——习惯法
市民法：是罗马固有的、仅适用于罗马公民的法律，罗马公民以外的外来人和被征服地区的居民不受其保护。由于它是在罗马奴隶制经济不发达的初期形成的，所以具有内容原始、范围狭窄和注重形式主义等特点
万民法：和市民法对称的。指适用于外国人与外国人、外国人与罗马人所发生的法律关系的法律
盖尤斯——二分法——市民法、自然法（万民法包括在其中）
乌尔比安—三分法——市民法、万民法、自然法（查士丁尼《法学阶梯》采纳）
告示：是罗马成文法渊源之一，高级官吏颁布的强制性法规。其中，最高裁判官制定的处理财产案件的告
示，对罗马私法的发展具有重要意义。他们从实际案件出发，有针对性地调整新出现的种种关系，
提出办案的原则和方法，来弥补法律规范的不足
长官法（裁判官法）：专指由罗马国家高级官吏发布的告示、命令等构成的法律
罗马法的结构体系（基本制度）——人法、物法、诉讼法
“人格减等”是罗马法上限制主体权利能力的制度。按这一制度，只有同时具备自由权、公民权和家族权的自然人，才是一个具有完全权利能力的主体，即具有完全人格。三种身分权中有一种或两种丧失或发生变化，便成为人格不完全的人，这在罗马法上称为“人格减等”
人格权——自由权、公民权、家族权
自然人分——罗马市民、拉丁人、外国人
罗马公民享有哪些权利?公民权如何获得？
罗马公民享有市民法规定的一切权利，主要有公权(选举权和被选举权)和私权(结婚权、财产权、遗嘱能力、
诉权等)两部分。获得方式有：父母均为公民、法律规定、民众大会或皇帝赏赐等。公元3世纪皇帝颁布敕
令授予帝国境内全体自由人以公民权。
罗马法上奴隶的地位
在法律上奴隶不是自由人，不享有自由权，被视为财产，为权利客体。奴隶主可以任意役使、买卖和惩处
奴隶，包括杀死。进入帝国时期，尽管奴隶不断进行反抗斗争，法律中也有某些禁止虐待奴隶的规定，但
奴隶的无权地位并未改变
古罗马家庭制度
古罗马家庭实行父权制(家长制)，家庭是指在家父权支配下的一切人和物的总和，包括家父、妻、子女、
孙子女、奴隶和牛、马、土地等。家父由辈分最高的男性担任，在早期，对所属成员和一切财产享有管辖
和支配权力。但随着社会和法律的进步，家父权逐渐受到限制，家属的权力不断增长。进入帝国时期，家
父权不仅是一种权利，而且也负有一定义务，如对直系尊亲属和卑亲属的法定抚养、为出嫁女儿设立嫁资
等
罗马法上的有夫权婚和无夫权婚区别
有夫权婚姻：又称正式婚姻，按照市民法的规定而缔结的婚姻，婚后，妇女受夫权支配，妻子的身份、姓氏依丈夫，妻子不忠，丈夫可杀妻。妻子的财产，不论婚前婚后，归丈夫。子女在家庭中也处于被动地位。
无夫权婚姻：又称略式婚姻，到帝国时期广为流行。婚姻的目的不再以家族利益为基础，完全改为以夫妻
本人利益为前提，婚姻的条件是双方同意，不拘泥于任何方式和礼仪。在夫妻关系上，夫对妻无“夫权”，
妻子没有服从丈夫的义务，夫妻之间形式上处于“同等地位”
区别：
1、在婚姻目的上，有夫权婚是维护家族利益；无夫权婚是维护夫妻本人的利益，必须双方同意。
2、有夫权婚涉及宗教和人事关系，把宗教活动和世俗生活混在一起；无夫权婚只涉及世俗生活。
3、有夫权婚妻子从属于夫权和家父权，人身和财产均处于家父权力支配下；无夫权婚，夫妻在形式上
处于平等地位，财产分开。
4、有夫权婚按市民法规定方式完成；无夫权婚不要求形式。
罗马法上物权的概念和种类
物权指权利人得直接行使于物上的权利。物权在罗马有五种：所有权、役权（地役权、人役权）、地上权、
永佃权、担保物权（信托、典质、抵押）物权分为自物权和他物权，物权标的物属于权利人本人时，称自
物权（所有权），属于他人时称他物权（其他）。
继承制度的发展：概括继承——有限继承
继承方式：1、遗嘱继承（优先）2、法定继承
罗马法上债发生的原因
有四种，即契约、侵权行为(又叫私犯)、准契约和准侵权行为。开始只有契约和侵权行为两种，而现实生
活中有很多行为不属于契约和侵权行为，但却产生权利义务，法学家把这类行为归入“其他复杂原因”，
后来将这些原因明确划分为准契约和准私犯。准契约指当事人虽没有缔约行为，却产生与缔约行为同样的
后果，如无因管理和不当得利。准私犯指类似私犯而又不属于法定私犯之内的行为，如自屋内向公共道路
抛弃物品致使他人受损害的行为。
私犯按照《法学阶梯》规定有四种
1、窃盗
2、强盗
3、对物私犯
4、对人私犯
准契约：是古罗马债权法中的概念，指类似于契约的行为，但没有订约，也不是违法行为和错误行为，但
在行为人和相对人之间产生同订约行为同样的法律后果，主要有无因管理等
诉讼法制度发展：法定诉讼——程式诉讼——特别诉讼
试述罗马法上团体权利主体的形成
古代罗马没有形成法人制度，也没有产生法人的概念和术语，法律上发生的关系均属个人关系。尽管当时已经有了各种团体，但在法律上他们并不享有独立的人格。到了共和国时期，开始承认某些特种团体享有
独立的人格。帝国时期进一步认为国家和地方行政区也具有权利主体的资格。后来随着实际需要，各种具有独立人格的团体大量涌现。
团体权利主体之所以在罗马社会出现，有其各方面的基础。简言之，罗马法中人格观念的产生和演进是该项制度产生的理论基础，而简单商品经济的充分发展和实际需要是这一制度形成的物质条件。在此基础上，罗马法学家发表了许多有价值的论断，如：“团体具有独立人格”等等。这些论断，实际上已经涉及后来法人概念的本质和法人的主要特征。
罗马的团体分为社团和财团两种。前者是人的集合体，如国家、地方政府、公益社团和私益社团；后者以财产为成立的基础，如寺院、慈善团体的基金和待继承的财产
罗马法上所有权形式的发展和统一所有权概念的形成
罗马法上的所有权是物权的核心，是权利人得直接行使于物上的最完全权利。罗马法上所有权的形式随着社会和法律的发展经过了一个演进过程。最早出现的是市民法所有权，这种所有权的主体只限于罗马公民，客体主要是罗马附近的土地、部分被征服地以及奴隶、家畜等，转移必须用要式买卖方式来进行。由于市
民法对市民所有权的主体、客体和取得方式的规定极严，适用的范 围比较狭窄，日益不能适应频繁的商业往来的需要．，于是又出现了新的裁判官所有权形式。这种所有权是通过最高裁判官的司法实践活动逐步形成的。例如，意大利以外的被征服土地属于国家所有，私人只可占有、使用，不能处分，但后来最高裁判官通过告示的形式给予法律保护，承认此种所有权。另外，外国人不享有市民所有权，但他们的财产
受万民法的保护，从而形成了万民法所有权。公元3世纪，罗马皇帝卡拉卡拉颁布敕令将市民权扩大到帝国境内的所有居民，外国人取得了市民资格。至此，两种所有权的主体、客体的差别已不存在，因而演变为统一的所有权，出现了统一无限制所有权概念
罗马契约形式的发展演变
契约是罗马法上发生债的主要原因之一。
1、在罗马早期，生活中只流行买卖借贷等少数最一般的契约，这时的契约形式叫做要式契约。订立这种契约要经过严格的程序形式，否则契约无效。
2、共和国后期，随着商品关系的发展，要式契约逐渐消失，出现了要物、口头、文书和合意等四种契约形式。要物契约是指要求转移标的物才能成立的契约，如果没有标的物的交付，即使当事人意思表示已经一致，也不发生效力。属于这类契约的，主要有借贷和寄托。口头契约是指当事人以一定的语言订立的契约。文书契约是登载于账簿而发生效力的契约。最后一类合意契约流行最广，签订手续灵活简便，双方当事人只要“意思一致”，彼此之间能以“善良”、“公平”原则去履行即可，所以在经济生活中一些重要的契约差不多均属于此类，如买卖、租赁、合伙、委任等
罗马法对后世的影响
罗马法在世界法律史上占有重要地位。它虽然是奴隶制社会的法律，但却是建立在私有制和简单商品经济基础之上，对保护私有制和简单商品经济的一切重要关系都有明确而详尽的规定。在法学家的努力和推动下，这一法律体系完备，内容丰富，立法技术高超，而且能够适应社会变迁的需要，不断调整和更新，使其更趋完善。因此，它能为保护私有财产和调整商品经济关系提供一种现成的法律形式，包含在其中的一些原则，例如自由人在私法范围内的平等地位、契约以双方当事人同意为主要条件和无限制所有权等，很适合私有制和商品经济社会的需要，这就是罗马法能对后世产生深远影响的原因。
在中世纪，这种影响主要表现在罗马法复兴上，经过这次运动，许多西欧国家都接受了罗马法，当然程度有所不同，西欧大陆国家程度要大一些，英国则小得多。进入资本主义时期以后，法、德等国都以罗马法为基础，结合本国实际情况，先后制定了民法典，形成了民法法系。英国继续受到罗马法影响，只是没有全面接受罗马法，只借鉴了罗马法的一些原则和制度。通过西方国家的法律，罗马法的影响扩大到亚、非、南北美洲各国，包括日本和旧中国在内。所以，可以说罗马法是一种世界性法律
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
法律依据
《中华人民共和国民法典》第一百五十三条 【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
一、如何理解民法总则153条的内容？ 2021年1月1日起《 民法典 》正式施行，《民法总则》同时废止。 《民法总则》第153条：违反法律、行政 法规 的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 对于民法总则中备受关注的法律行为，因为违反法律的强制性规定而无效的问题，《中华人民共和国民法总则》153条中没有再出现最高法院颁布的《 合同法 司法解释》(二)中出现的管理性强制规定与效力性强制规定的二分法。在理解和适用《民法总则》第153条“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”时，可以援用最高法院司法解释所引入的二分法，以指示法官在做出法律行为是否因为违法而无效时，要判定所违反的法律的强制性规定，究竟是管理性的强制规定，还是效力性强制规定。 二、《民法典》中规定的民事权利 第一百零九条6868自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。 第一百一十条6868自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。 法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。 第一百一十一条6868自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。 第一百一十二条6868自然人因 婚姻家庭 关系等产生的人身权利受法律保护。 第一百一十三条6868民事主体的财产权利受法律平等保护。 第一百一十四条6868民事主体依法享有物权。 物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和 担保物权 。 第一百一十五条6868物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 第一百一十六条6868物权的种类和内容，由法律规定。 第一百一十七条6868为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。 第一百一十八条6868民事主体依法享有债权。 债权是因合同、 侵权行为 、无因管理、 不当得利 以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百一十九条6868依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 第一百二十条6868民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担 侵权责任 。 第一百二十一条6868没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。 第一百二十二条6868因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 第一百二十三条6868民事主体依法享有 知识产权 。 知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利： (一)作品; (二)发明、实用新型、外观设计; (三) 商标 ; (四)地理标志; (五)商业秘密; (六)集成电路布图设计; (七)植物新品种; (八)法律规定的其他客体。 第一百二十四条6868自然人依法享有 继承权 。 自然人合法的私有财产，可以依法 继承 。 第一百二十五条6868民事主体依法享有股权和其他投资性权利。 第一百二十六条6868民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。 第一百二十七条6868法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。 第一百二十八条6868法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。 第一百二十九条6868民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。 第一百三十条6868民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。 第一百三十一条6868民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。 第一百三十二条6868民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。 综合上面所说的，《民法典》对于我们公民来说是特别重要的，而且对于不同的情况也制定了很多种的条款，就是为了可以更好的保护公民的利益，而对于我们公民也一定要按照法律的规定尊守法规，这样才能使一个城市更加的和谐。
思想与表达二分法原则是著作权法中的一项基本原则，即在作品中仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。这一重要原则，在相关国际条约及世界各国的立法中都能得到体现。
该原则为平衡公众接近信息的需要和成本与鼓励作者创作的积极性提供了一个基础，其中特别表现为平衡作者或其他著作权人与广大作品使用者之间的利益，在理论界和司法界得到广泛认可。
任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着交叉问题，甚至有时候是密不可分的。通说认为，作品是具有独创性地表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。
一般而言，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现，针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作权。
例如，牛顿发现了地球万有引力定律，对这一定律本身而言，其属于思想范畴，不受著作权法的保护。牛顿自己可以以论著的方式阐述和说明万有引力定律，并享有著作权，但牛顿无权阻止他人保护资格作品的一般类型做了列举。
但在著作权实务和围绕作品产生的利益关系分配方面，划分和确认一个著作权作品中被著作权保护的方面和不被保护的方面显得更重要，而这可能是在著作权法中最难处理的问题之一。
如果著作权保护范围从作品思想的表达扩张到作者的思想，后续作者在不侵权的情况下创作新作品的能力将受到严重打击。同时，法律对作品中表达的思想不给予保护，不论它所包含的是什么形式。
这样一来，作品中的思想可以自由地进行复制而不会侵犯著作权人的权利。应当说，著作权作品中不被保护的思想和被保护的表达之间的区分，是划分作品中著作权保护的部分和不受保护部分的重要杠杆。
思想与表达二分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。
扩展资料：
“思想与表达二分法”是著作权法中一项重要原则。它将作品分为思想与表达两方面，著作权只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。
早在1976年，美国1976年《版权法》第102条规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展现或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。
参考资料：百度百科-著作权法
所谓罗马法，一般乏指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡这个时期的法律，也包括公元７世纪以前罗马帝国的法律。
罗马最古老的立法文献——公元前5世纪中叶的十二表法。
元老院――是罗马国家最高政权机关，享有军事、外交、财政以及监督等方面的权利。立法方面，除对各种会议通过的法律有批准权外，不符合社会需要的法律可宣告为无效，遇有紧急情况能停止法律的适用等。
进入帝国时期，法学界空前活跃，诸家争鸣，形成了普罗库路士和沙比努士两大学派。
帝国后期，由于君主制公开确立，立法权被视为皇帝个人的神圣权利，皇帝敕令在法律体系中占据统治地位，其形式较多，大致分为敕谕（对全国发布的命令）、敕裁（对非常诉讼及主要上诉案件所作的裁判）、敕答（对官吏或个人提出的法律疑难问题做出的解答）和敕示（对官吏下达的训令）四种。
第一部官方的罗马皇帝敕令汇编――狄奥多西二世统治时颁布的（狄奥多西法典）。
查士丁尼在位期间和死后不久，当时先后编出《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》（又称《法学总论》）《学说汇纂》和《新律》等四部汇编，中世纪时期统称为《国法大全》（又译《民法大全》、《罗马法大全》），其中有理论性的法学专著、学说，又有许多法律、决议、法令、卷帙浩繁，内容丰富，是历史上一部最完备的奴隶制成文法典。标志着罗马法本身发展到最发达、最完备阶段。
罗马法的分类
罗马法学家从不同角度、用不同标准将罗马法划分为下列四类：
（一） 公法和私法
公法和私法的划分是罗马法学家乌尔比安的首创。前者包括宗教信仰、祭司的法律地位、司法官吏的权利与义务等方面的规定；后者主要指财产所有权、债权、婚姻家庭和继承方面的规范。
（二） 成文法和不成文法
成文法是指一切用书面形式发表的，具有法律效力的规范。成文法的概念有广义、狭义之分。
狭义主要包括各种民众大会通过的法律、元老院的决议、皇帝的敕令。广义除包括上述几种外，还包括裁判官的告示、法学家的解答等。
不成文法乏指习惯法，内容包括过去的一些传统的风俗习惯和通行的惯例。
（三） 市民法、万民法和自然法
市民法专指罗马固有的、仅适用于罗马公民的法律，罗马公民以外的外来人和被征服地区的居民不受其保护。
万民法是市民法的对称，指适用于外国人与外国人、外国人与罗马人所发生的法律关系的法律。
自然法思想是罗马法学家承袭希腊思想家关于自然法的思想，并进一步加以系统化而提出来的。
罗马法历来有二分法和三分法的争论，盖尤斯认为万民法即变相的自然法，故在自己著作《法学阶梯》里分为市民法与自然法。乌尔比安采用了三分法，查士丁尼安编纂的《法学阶梯》采纳了乌尔比安的见解。
（四） 市民法和长官法（裁判官法）
长官法又称官吏法、大法官法，专指由罗马国家高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，其中以最高裁判官颁布的告示数量最多，是长官法的主要组成部分。
与市民法不同，裁判官法不是通过罗马的立法机关制定的。而是*裁判官的审判实践活动逐步形成的。
（这里大家注意一下：在古罗马，相同国籍的外国人之间发生法律关系时，适用当事人本国法）
第二节 罗马私法的基本制度
罗马私法的结构和体系是以权利主体、权利客体和私权保护为编制顺序，分为人法、物法和诉讼法三部分。（=人法+物法+诉讼法）
一、 人法制度
A.权利主体：
１、 自然人（自然人：人格权=自由权+市民权+家族权。自市家。）
在古代罗马，自然人的含义有二：一是指生物学上的人，包括奴隶在内；二是指享有权利并承担义务的主体，不包括奴隶，在法律上奴隶被视为物件，不是权利主体。
自然人要有法律地位，享有权利能力，必须具有人格。所谓人格就是享有权利能力的资格，它由自由权、市民权、家族权等三种身份权构成，总称人格权。其中以自由权为最高，市民权次之，家族权再次之。
罗马人根据不同的社会地位，自由权有很大差别，享有自由身份的人为自由人，没有自由身份的为奴隶，介于两者之间，自由权受到一定限制的称为准奴隶。市民权是罗马公民所享有的特权，根据是否享有市民权或享有多少，自然人分为罗马市民、拉丁人和外国人。
家族权是指家族团体中的一员在家族关系中所享有的权利。
按照罗马法，家庭中父有父的身份，子女有子女的身份。
家长（家父）对外能代表一家独立行使各种权利，故又称“自权人”。
其他出于家父权力之下的人（妻、子女等）称为“他权人”。
只有同时具有这三种身份权，才能在政治、经济和家庭等方面享有完全的权力能力，才是一个享有完全人格的人，否则，三种身份权中有一种或两种丧失或发生变化，便成为人格不完全的人，这在罗马法上称为“人格减等”。
2、法人：
无完整法人制度，也没有法人的概念和术语。
罗马的团体分为两种：社团、财团。
B. 婚姻家庭制度：两种-----有夫权婚姻、无夫权婚姻。P52
二、物法制度
物法由物权、继承、债法三部分组成。
A.物权：在罗马有五种：所有权、役权（地役权、人役权）、地上权、永佃权、担保权（信托、典质、抵押）。
B.继承：
C.债法：
债发生的原因：在古典时代，发生债的原因分为两大类：一类是因当事人签订契约而发生债的关系，另一类是由于不法行为（叫做私犯）而发生债的关系。
罗马法学家把契约分为四大类，即要物、口头、文书和合意契约。
三诉讼法制度：
罗马法学家把法分为公法与私法的同时也将诉讼分为公诉和私诉
私诉方面，采用
1、法定诉讼-----〔共和国初期〕最古老又原始的诉讼形式
2、程式诉讼-----〔帝国初期〕比较流行，它克服了一些形式主义的色彩，又扩大了适用范围，不仅限于罗马公民，也审理外国人的违法案件。其审理仍分法律审理和事实审理两个阶段，但已有不同。
3、特别诉讼-----〔帝国后期〕唯一通行的诉讼制度
第三节 罗马法的影响：P60（作为论述考过）
a.罗马法适应罗马奴隶制社会相当发达的私有制和商品经济的要求，全面维护了奴隶社会的私有制，巩固了罗马经济基础，促进了商品经济关系广泛的发展；它维护了统治阶级的政治统治，保证国家机关实现权力。
b.罗马私法的形成和发展具有自己的特点。它主要凭借法学家的研究、著述和罗马长官的司法活动来对各种财产关系进行调整。
c.罗马法的影响超出了欧洲，遍及亚、非、南北美各国，形成具有世界影响的罗马日耳曼体系。如德、法等国，以罗马法为基础，结合本国的实际，先后制定了民法典。英国普通法中的契约原则、遗嘱制度和信托规则均来源于罗马法。
d.综上所述，罗马法在历史上的作用、影响不仅在于它曾服务于罗马奴隶制社会，而且通过各种形式直接或间接促进新的资本主义经济的形成，推动资本主义社会商品和货币关系的发展，为后世调整和保障商品生产以及私有制为基础的社会经济关系提供了借鉴的现成形式。
法律的渊源（法律形式）：指那些来源不同（制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等）、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。
谈政治—行政二分法及其对我国的启示
摘 要 作为公共行政学的重大议题，政治与行政的关系一直是一个悬而未决的实践和理论问题。自1887 年威尔逊提出行政与政治分离而产生公共行政学以来，政治与行政的关系一直是学界立论的基本问题之一。政治—行政二分法的提出标志着行政学作为一门独立学科的诞生，准确理解该命题的科学内涵，对促进公共行政实践的发展和我国的政府改革具有较强的启示意义。
关键词 政治；行政；二分法；启示
1887年，伍德罗·威尔逊发表了《行政学研究》一文，文中明确提出政治和行政是两个完全不同的领域，主张将行政学从政治学中分离出来。随后，弗兰克·古德诺在《政治与行政》一书中，对政治与行政的关系进行了系统分析，由此形成了政治—行政二分法的完整论述。诚如沃尔多所言：“在公共行政（学）中，没有什么问题比政治与行政的关系更为核心的了”。政治—行政二分法是值得每一个公共行政学者都认真思考的问题。
一、政治—行政二分法的内容
从严格意义上来讲，政治与行政二分的思想并不是由威尔逊最先提出来的，但由于其在《行政学研究》中首次对政治与行政的关系进行了明确表述，学界一般将其视为政治—行政二分法的创立者，而其后的古德诺则以美国的政治实践对这一命题进行了演绎分析，由此形成了政治—行政二分法的完整表述。
（一）威尔逊的努力
威尔逊在《行政学研究》中认为：“行政管理置身于政治做特有的范围之外。行政管理的问题不是政治问题，虽然行政管理的任务是由政治加以确定的，但政治却无需自找麻烦地去直接指挥行政管理机构”，“行政管理的领域是一种事务性领域，它与政治领域那种混乱和冲突相距甚远”。他引用德国政治学家布隆赤里的观点，认为“政治是‘在重大而且普遍事项’方面的国家活动，而‘行政管理’则是‘国家在个别和细微事项方面的活动，因此，政治是政治家的特殊活动范围，而行政管理则是技术性职员的事情’。‘政策如果没有行政管理的帮助就将一事无成，但行政管理并不因此就是政治。”因此，他主张政治与行政分离并倡导行政学研究，从而把“行政从经验性试验的混乱和浪费中拯救出来，并使它们深深根植于稳定的原则之上”。在这里，威尔逊只是提出了政治—行政二分法的初步设想，然而其理论并不完善，尤其是对政治学和行政学的划分依然不是很清晰，在此基础上，对这一理论进行深入阐释的则是另外一位著名行政学家——古德诺。
（二）古德诺的推动
1990年，古德诺在《政治与行政》一书中对政治与行政的关系进行了系统、深入的阐述，他认为 “任何国家都具有两种不同的国家职能，即国家意志的表达与国家意志的执行，前者为政治，后者为行政。”“政治或政策与国家意志的表达相关；行政则与这些政策的执行相关。”传统的研究政府及其行政的思路过分地关注从政治的视角上来看问题，抹杀了政府及其行政运行的特殊性。所以，行政研究应当从政治与行政的分开开始，应当走一条独立于政治学的研究思路，而在实践上就是排除政治的干扰而建立以效率为目标的行政体制。但是古德诺讨论的重点并不在于政治与行政应该如何分开，而是进一步认识到“把这两种功能委派给两个分立的机构行使是不可能的”，“以执行国家意志为主要功能的政府机关，经常地，事实上是通常地，又被赋予表达国家意志的具体细节的职责；以表达国家意志为主要职责的机关，通常又有权用某种方式控制以执行国家意志为主要职责的机关对国家意志的执行。”所以，现实中则要求政治和行政必须取得某种形式的协调，而这也是古德诺论述的重点。
古德诺并不是绝对主义者，他清醒的认识到二分法只是功能性划分，而不是结构性划分。由此，古德诺不仅关注政治与行政在某种程度上的分离，更关注于政治与行政的协调，并详细地指出了协调的途径：即政治对行政的适度控制、行政的适度集权化以及政党与政治体制改革。古德诺的研究为我们正确的理解政治与行政之间的关系问题提供了正确的基础。
根据上述内容，我们可以将政治—行政二分法的观点归纳为以下几点：（1）政治和行政是两个不同的领域，政治主要涉及政策的制定而行政主要涉及政策的执行；（2）政治和行政可以在一定程度上分离，但这种分离更多的是一种功能性分离而不是结构性分离，因此政治与行政的分离是相对的而不是绝对的；（3）政治和行政追求的价值不同，政治对民主负责而行政主要追求效率；（4）政治和行政应该取得一定的协调，政治应对行政保持适度的控制。威尔逊通过政治与行政的两分极力倡导建立一门独立的行政学，古德诺则以美国政治实践为蓝本，对现实运行中政治与行政的关系进行了深入分析。二人一从理论层面，一从实践层面，共同完成了对政治—行政二分法的建构。
二、政治—行政二分法的争议与批判
政治—行政二分法，是公共行政中最重要的概念之一，也是公共行政百年争论中的重要议题，贯穿于整个公共行政的发展史，并被看作是“最为棘手的知识争议”。“政治与行政”二分思想本身及其所引领的公共行政发展史上的诸多争议和争论，并不是公共行政发展史上的新鲜话题，但无可置疑和不能忽略的一点是，正是公共行政的这一重大议题及其所触发的对学科基本问题的思考，深刻地影响了公共行政的学科定位、理论脉络和研究取向，更影响着公共行政的实践。
由于时代的局限性和发展，任何学科总是在不断的批判中前进，政治—行政二分法提出以后，既得到了部分学者的坚定拥护，也遭到了一些学者的猛烈抨击。从总体来看，传统公共行政时期的学者一般都接受了这一命题并在该命题提出的框架内进行了进一步研究，而后来学者则从多个角度对该命题进行了批判。
（一）行为主义学派的质疑
西蒙早在20世纪40年代就对政治—行政二分法进行了质疑。他认为，从决策和执行的角度来区分政治和行政并不妥当，因为行政并不仅仅是执行，行政也必须从事某些决策活动。从实证主义的研究立场出发，西蒙主张通过“价值”和“事实”的区分来看待政治问题与行政问题，他认为政治与行政的区别在于各自决策中“价值”和“事实”的地位不同，在政治决策中价值因素占据重要地位，而在行政决策中事实因素占据重要地位。
（二）新公共行政学派的批评
新公共行政学派对政治—行政二分法进行了猛烈的批判。其代表人物沃尔多从政治角度出发对行政理论进行了批判性的分析。在《行政国家》一书中，沃尔多强调了公共行政研究中历史和文化视野的重要性，强调公共行政学包含政治理论，并提出民主价值在公共行政理论研究和实践中的重要性，指出“无论是作为一种事实描述，还是作为一种改革方案，任何简单地将政府分为政治和行政的模式都是不充分的。”新公共行政学派更进一步指出，“政治与行政的分离只是一种理论虚构，在政治与行政的现实运行中，行政体系游离于政策制定之外的情况根本不存在”。
（三）公共政策学派的诘难
对政治—行政二分法的更多的批判是来自公共政策学派，公共政策学派对政治—行政二分法将政策制定与政策执行割裂的观点进行了诘难。在他们看来，把政策制定与政策执行严格区分开来是与现实不相符合的，“大多数，也许是全部的行政行为在力图执行政策的过程中将形成或改变政策……我们仍必须把执行看作是政策制定的一部分。”政策制定和政策执行很难截然分开，政策执行的过程同时也是政策被不断制定的过程。除了在政策执行中形成和改变政策，“行政人员经常被深深卷入政策制定活动中”。
（四）新公共管理学派的抨击
20世纪70年代末80年代初，西方各国掀起了新公共管理运动，并形成了新公共管理学派。新公共管理学派对政治—行政二分法做了进一步的抨击，他们认为行政有着浓厚的政治色彩，公务员与政务官员之间的相互影响是不可避免的。“行政管理与政策并非表现为互不相关的离散现象，而是相互关联的……行政系统的确在制定政策，尽管这些政策与立法机构以及执行机构所制定的政策在拟订与公布的方式上不完全相同，而且与那些公开发布的规则相比，行政机关所制定的可实施的规则对个人的实际影响更大”。基于这种看法，新公共管理学派主张对高级公务员实行政治任命，让他们参与政策的制定过程并承担相应的责任，以保持他们的政治敏感性。新公共管理对改革政府官僚主义、文牍主义，提高政府效率，增强政府回应性起到了很重要的作用。
三、政治—行政二分法对我国政府改革的启示
虽然政治—行政二分法自威尔逊提出、古德诺系统阐述之后，对它的争议与批判一直没有停止过。但这些批评并没有动摇政治—行政二分法作为公共行政研究基础的地位。综合分析对政治—行政二分的批评意见，一个共同点在于都认为政治—行政二分法不具有现实基础，具体的行政过程经常是政治和行政相关联、不可分割的过程。政治—行政二分法的理论意义或理论贡献在于将公共行政研究独立于政治领域，不受其干扰，使行政学成为一门独立的学科成为可能。同时，政治—行政二分法开创了行政管理活动从一种统治的视角逐步转变到一种管理视角。更为重要的是，对政治—行政二分理论的诸多批评，并没有摆脱或抛弃政治—行政二分，因为他们最终都没有提出一个有效平衡政治与行政的可行方案。从积极层面看，正是因为这些批判的存在，公共行政理论不断得以丰富和完善从而推动公共行政实践向前发展。
（一）政治—行政二分法对我国的积极意义
1.首先，政治与行政二分的讨论推动了行政学的学科发展，为发展行政理论研究提供了研究方法和框架。二分法理论认为行政研究应该建立在管理的基础上而不是法律的基础上，认为“行政”的科学研究有其自身的规律。这些内容对我国行政学科的建立和发展以及行政实践有很大的理论价值。
2.其次，任何国家的国家活动中都的确存在着政治领域与行政领域。政治—行政二分法理论提出了应该对两者的功能进行区分，同时保持政治对行政的控制，这也是值得我们认真讨论的。政治与行政之间的确存在着相对的区别，对政治与行政作一定区分是有必要的，这有助于管理者正确选择政府行为去解决已经正确识别的政治问题或行政问题。
3.最后，二分法理论虽然主张政治与行政的分离，但它同时强调了政治与行政的协调性。当代中国行政改革过程中突出强调了行政权力与行政职能、行政权力与依法行政的问题，实际上也就是进一步整合政治与行政的关系，调整政治对行政的控制与监督，使其明晰化，同时在“法”的大政治前提下，重新确定政府职能，创新制度设计来调整政治与行政两者系统内部的一致性。
4.政治与行政二分思想还提出了一个更为一般性的问题，即关于政府管理自身的发展问题。中国政府管理也面临着自身发展问题，即功能（职能）的完整性和组织结构的稳定性。党政关系规定了行政系统功能的完整性程度，功能的完整性程度进一步直接规定了组织结构的稳定性。事实上行政系统存在功能完整性和组织结构稳定性两方面的缺陷，这种现状直接导致我国政府管理尚未充分发展出一套科学、合理和有效率的管理模式、原则和方法。正确理解和评价政治与行政二分这一观点，既有助于我国行政学理论的健康发展，又有助于我国在政府管理实践中合理地处理政治与行政的关系。
（二）政治—行政二分法对我国政府改革的启示
1.政治与行政的价值问题
政治和行政是两个不同的领域，其价值承载有所不同，政治更应该体现民主价值，负责对民意的回应；而行政则更应该体现效率，保证政策的有效实施。这启示我们在制定政策时，要更多地反映民主、吸收民意，采取切实可行的措施，如完善人民代表大会制、举行立法听证会、完善政府信息公开制度等方式，吸引更多的社会公众参与到政策制定中来，从而提高政策的民主化和科学化水平。一旦政策被制定出来，如何使政策得以准确、高效的执行就成了核心问题，在这一过程中效率具有更加重要的地位。这就要求政府合理划分部门之间的权责配置，防止部门之间的推诿扯皮，加强对行政人员培训，设计科学合理的监督激励机制等，从而实现行政效率的最大化。
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